פסק-דין בתיק ת"א 3010-09

מבוא וטענות הצדדים

1.        לפניי תביעת בנק מזרחי-טפחות בע"מ (להלן: "הבנק") ליתן צו-עשה, שלפיו יירשם לזכות הבנק שיעבוד על דירת הנתבעת 1, גב' מרים בני (להלן: "בני") ברח' צבר 9/5 בערד (להלן: "הדירה"), בהתאם ל"התחייבות מוכר (יד שניה)" שעליה חתמה בני ביום 18.11.98 [נספח ב' לכתב התביעה; להלן: "ההתחייבות"]. עוד מבקש הבנק למנות כונס נכסים על הדירה מכוח השעבוד האמור.

2.        אין מחלוקת כי על הפרשה שלפניי חולש, מדין מעשה-בית-דין, פסק-דינו של בית משפט זה, מפי חברי כב' השופט הבכיר ב' אזולאי, בגלגול קודם של הסכסוך בין הצדדים [ה"פ (מח' ב"ש) 5017/05 מרים בני נ' טשליק פאינה, בנק טפחות בע"מ ודוד לוי מיום 7.5.07 (להלן: "פסק-הדין" או "המרצת-הפתיחה", לפי העניין)].

3.        כעולה מפסק-הדין, העובדות שנקבעו פוזיטיבית, ושאינן עוד במחלוקת, הן כלהלן: בני הייתה בת-זוגו של הנתבע הפורמאלי 3, מר דוד לוי (להלן: "לוי"). לימים נפרדו, והנתבעת הפורמאלית 2, גב' פאינה טשליק (להלן: "טשליק"), הייתה לבת-זוגו של לוי. גם הם נפרדו בינתיים. בתקופת היותם של טשליק ולוי בני-זוג, ביקש לוי לממש את דירתה של טשליק, על-ידי גרירת המשכנתא, שרבצה על דירתה של טשליק, לדירתה של בני. לצורך כך החתים לוי את טשליק ואת בני על חוזה למראית-עין כאילו בני מכרה דירתה לטשליק; וכן החתים את בני על קבלה כאילו קיבלה כבר מידי טשליק את עיקר התמורה עבור דירתה של בני, ועל ההתחייבות הנדונה לשעבד את דירתה של בני לבנק. יצוין כי בני חתמה כאמור לפני עורך-דין שנשכר על-ידי לוי לייצג את שני הצדדים בעסקת המכר [להלן: "עורך-הדין"; ראו ההסכם מיום 28.10.98, נספח ו' לסיכומי הבנק]. בני הנה קשישה חולנית, ניצולת שואה, במצב מנטאלי עמום, שאינה יודעת קרוא-וכתוב עברית. היא מעולם לא קיבלה את כספי התמורה בגין דירתה, ולא העבירה לטשליק את החזקה או זכויות כלשהן בדירה. על יסוד המסמכים האמורים, שיצרו מצגי-שווא כלפי הבנק - הסכים הבנק להסיר את המשכנתא מדירת טשליק, ולגרור אותה לדירת בני. יובהר כי אין מדובר בהלוואה חדשה שקיבלו טשליק ולוי על יסוד שעבוד דירת בני; אלא על גרירת משכנתא ישנה של טשליק, לצורך אפשור מכירת דירתה של טשליק כשהיא פנויה משעבוד לבנק [עדות מנהל סניף-הבנק, נספח ג' לסיכומי הבנק, עמ' 45 לפרוטוקול]. לימים חדלה טשליק לפרוע את ההחזרים החודשיים בגין הלוואתה הישנה, שהייתה כעת, לאחר הגרירה, מובטחת בהתחייבותה של בני למשכון דירתה לבנק. בעקבות כך פעל הבנק בהליכי הוצאה-לפועל לפינויה של בני מדירתה.

4.        בפסק-הדין נקבע כי לא ניתן לפנות את בני מדירתה על יסוד התחייבותה. על הבנק לתבוע תחילה את אכיפת ההתחייבות; ורק לאחר שהדירה תשועבד לו בהתאם להתחייבות - יוכל הבנק לפעול למימוש השעבוד ולפינויה של בני מדירתה המשועבדת לו. מכאן ההליך שלפניי.

5.        הבנק טוען כי בני חתמה על ההתחייבות, ואישרה את קבלת עיקר התמורה בגין הדירה, ביודעה על מה היא חותמת; כפי שגם מתבקש להניח מאישור חתימתה על-ידי עורך-הדין. הבנק הסתמך בתום-לב על ההתחייבות, ושינה מצבו לרעה, בכך שוויתר על המשכנתא על דירת טשליק, אשר היוותה בטוחה להלוואתה של טשליק, אשר חדלה להיפרע. לפיכך, אפילו מדובר ב'חוזה למראית-עין' - זכאי הבנק להסתמך עליו [ חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים"), סעיף 13].

6.        בני טוענת כי הינה קשישה חולנית, ניצולת-שואה, שאינה יודעת קרוא-וכתוב, וכי לא ידעה על מה היא חותמת. מאידך-גיסא, הבנק לא פעל בתום-לב. הוא אפשר גרירת משכנתא ללווה בעייתית (טשליק), בלי לוודא את קבלת התמורה על ידי בני. הבנק פעל כך חרף האנומליות בעסקה, שהיו אמורות "להדליק נורת אזהרה" לעיני הבנק. עוד טוענת בני כי שעבוד דירתה כערובה לחיוב של טשליק לבנק מקנה לבני מעמד של 'ערבה'. לפיכך חלות עליה ההגנות על ערבים לחיובים בנקאיים, שלא כובדו על-ידי הבנק.

7.        פסק-דין זה ניתן זמן רב לאחר הגשתם של סיכומי הצדדים. תחילה סברתי כי התביעה צפויה להתקבל, וכפועל-יוצא מכך - צפויה בני להיות מפונה מדירתה. יצוין כי הבנק הסכים לפשרה הומניטארית שלפיה בני תישאר לגור בדירה עד אריכות ימיה, בדמי-שכירות מופחתים, והבנק יממש את דירתה רק לאחר מכן. כלומר, פינויה של בני לא היה, אף מבחינת הבנק, בגדר סעד דחוף. גם מבחינת סדר הקדימות של המטלות על שולחני, המטלה של פינוי קשישה ניצולת-שואה מביתה לא הייתה המטלה הדחופה ביותר. לפיכך ראיתי לנכון, מטעם הומניטארי, להקדים מטלות שיפוטיות אחרות, שדחייתן מזיקה, לכתיבתו של פסק-דין זה, שדחייתה נחזתה להועיל. אולם, לאחרונה התגבשה אצלי הדעה כי דין התביעה להידחות. לפיכך פיניתי מקום לכתיבת פסק-הדין.

8.        בשל החובה והצורך לחסוך זמן שיפוטי, דנתי אך באלו מן הטענות והראיות הנצרכות להכרעה. יש לגזור הסדר-שלילי לגבי השאר.

התשתית הנורמטיבית והעובדתית

"אנו, במזרחי-טפחות, מתחייבים לקיים את מכלול מערכות היחסים שלנו... על בסיס ערכי המוסר והאנושיות המקובלים במתוקנות שבחברות. אמינות, נאמנות ושמירה על כבוד האדם יאפיינו כל מגע שלנו עם סביבתנו מתוך תפיסת עולם הקובעת, כי מערכת יחסים אישית ומקצועית תהיה בת-קיימא רק אם תישען על תשתית ערכית ומוסרית מן המדרגה הגבוהה ביותר"

[מתוך הקוד האתי של מזרחי טפחות, אתר הבנק].

9.        תפקידו העיקרי של בית-המשפט הוא "להציל עשוק מיד עושקו" [משה בן מימון, משנה תורה - שופטים, הלכות סנהדרין, ב, ז]. בעצם, התכלית המהותית היא להציל את העשוק; ואין נפקא מינה אם מיד עושקו או מיד האופורטוניסט המסרב להרפות מתפיסתו. כמובן, על בית-המשפט "לעשות צדק בגדרי המשפט" [אהרן ברק, "על משפט, שיפוט וצדק", משפטים כז (התשנ"ו) 5, עמ' 8]. אולם, בפרשנות המשפט, מוטל על השופט התפקיד של "גישור על הפער שבין המשפט למציאות החיים" [אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, 2004, עמ' 21].

10.    לעניות דעתי, בבוא בית-המשפט לעשות צדק בגדרי המשפט, עליו גם להישיר מבט אל האדם הצפוי להיפגע ממשפטו. כדברי עמנואל לוינס: "צריך לפקח תדיר על הצדק המופעל על ידי המוסדות שאי אפשר בלעדיהם באמצעות היחס הבין-אישי הראשיתי" [מתוך שי פרוגל, "הזולת הוא פנים: על מוסר פרטיקולרי והומניזם", מטאפורה 6 (אביב 2006) 203, עמ' 211].

11.    פרשנות תכליתית של הדין; והגשמת ציפיותיהם הסבירות של הצדדים בכלל ושל 'הצד הנשלט' בפרט - מחייבות להגן על צרכנים פרטיים בלתי-מתוחכמים, נוכח כוחו העדיף של הבנק, ולתת תוקף לחובות האמון והזהירות המוגברות של הבנק, כמתחייב מעקרונותיהם של דיני הצרכנות והבנקאות [ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש מיום 7.12.09 (להלן: " הורש"), פסקאות 11­-16 בפסק-דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן].

12.    הקביעות בפסק-הדין, המהוות מעשה-בית-דין, מתייחסות לחזית הטענות שנתחמה בו [פסק-הדין, עמ' 21 ו-25­-26]. בהתאם לכך הוטעם בפסק-הדין [בעמ' 29] כי אין הוא קובע מעשה-בית-דין בעניינים שלגביהם קיימות טענות נוספות; שהרי טענות אלה לא הובאו בחשבון במסגרתו [פסק-הדין, עמ' 16 למטה, ועמ' 25­-26]. בית-המשפט נקט לשון זהירה ונמנע מלקבוע ממצאים פוזיטיביים בעניינים אלה [פסק-הדין, עמ' 21­-22]. לפיכך יש לדון מחדש, על יסוד המשמעות הסינרגית של הטענות החדשות והטענות הישנות, בשאלה אם הבנק הפר את חובותיו כלפי בני; אם עורך-הדין ווידא שבני מבינה על מה היא חותמת לפניו; ואם אמנם בני הבינה על מה היא חותמת. בעניינים אלה אין הקביעות שבפסק-הדין מקימות מעשה-בית-דין.

התחייבות מוכר למשכון דירתו, להבטחת פירעון הלוואה שנטל הקונה

13.    אדם המוכר דירה מעונין בתמורתה הכספית. הוא אדיש לשאלה מה יירשם במרשם המקרקעין, לגבי דירתו המיועדת להפוך לדירתו-לשעבר, לאחר שקיבל את כספו. כדי שהמוכר יקבל את כספו, עשוי הקונה להיזקק לאשראי בנקאי. הבנק מתנה את האשראי ברישום בטוחה לטובתו על הדירה. מכיוון שהכסף טרם שולם למוכר, הדירה עדיין רשומה על שם המוכר. לפיכך רק המוכר יכול לרשום את הבטוחה לטובת הבנק. כדי שאף אחד לא ייפגע, מקובל שהמוכר מתחייב כלפי הבנק כי עם קבלת התמורה עבור הדירה - ירשום את הבטוחה לטובת הבנק. הבנק מעביר, אפוא, את כספי הלוואה שנטל הקונה ישירות למוכר; והמוכר רושם את הבטוחה לטובת הבנק. הקונה, שהדירה עדיין אינה שלו ולפיכך אינו יכול למשכנה לטובת הבנק, אינו מקבל את הכסף; אולם בהעברת הכסף מן הבנק למוכר, תוך התחייבות הקונה לפרוע הלוואה זו לבנק והתחייבות המוכר לשעבד את הדירה הנמכרת לבנק - יוצא הקונה ידי חובתו החוזית לשלם למוכר את התמורה, והוא זוכה בדירה, המשועבדת לבנק להבטחת פירעון ההלוואה שנטל הקונה.

14.    בסיטואציה המתוארת קיימת מלכודת משפטית פוטנציאלית, במקרה שכספי הבנק אינם עוברים ישירות למוכר-הממשכן. למרות שהקונה-הלווה הוא הזוכה בכספי ההלוואה הבנקאית - המוכר-הממשכן הוא החשוף לסיכון שיאבד את דירתו, במקרה שהקונה-הלווה לא יפרע את ההלוואה; שהרי הממשכן נכס כערובה לחיוב - ערב לחיוב, בגבולות הנכס [ חוק המשכון, התשכ"ז-1967, סעיף 12]. ככלל - המוכר הנו זר לקונה; ושלא כערב הטיפוסי - אין לו עניין ליטול על עצמו סיכון לטובת הלווה. מכאן הרגישות של הבטחת קבלת תמורת הדירה על ידי המוכר, בטרם ימשכן דירתו להבטחת ההלוואה שקיבל הקונה.